"Os projetos de construção, quando por conta do próprio fabricante, ou os contratos de construção quando por conta de quem a tenha contratado serão inscritos no Registro Aeronáutico Brasileiro. No caso de hipoteca de aeronave em construção mediante contrato, far-se-ão, ao mesmo tempo, a inscrição do respectivo contrato de construção e a da hipoteca. No caso de hipoteca de aeronave em construção por conta do fabricante faz-se, no mesmo ato, a inscrição do projeto de construção e da respectiva hipoteca. Quando não houver hipoteca de aeronave em construção, far-se-á a inscrição do projeto construído por ocasião do pedido de matrícula.".Com o desenvolvimento da aviação comercial, surgiu a necessidade de estender às aeronaves a faculdade de serem dadas em hipoteca. O paralelismo de situações é marcante; a simetria de disposições, o corolário. E foi o que aconteceu. Apesar de ser o avião coisa móvel em constante deslocamento e para locais remotos, duas circunstâncias concorrem para permitir a sua hipoteca: a marca e o prefixo, subordinados a critérios preestabelecidos, e a matrícula. Jogando-se com uma e outro, chegou-se à hipoteca das aeronaves, regulada por tratados e disciplinada pela lei, produzindo os efeitos de garantia real.
Poderão ser objeto de hipoteca as aeronaves, motores, partes e acessórios de aeronaves, inclusive aquelas em construção. Não pode ser objeto de hipoteca, enquanto não se proceder à matrícula definitiva, a aeronave inscrita e matriculada provisoriamente, salvo se for para garantir o contrato, com base no qual se fez a matrícula provisória.
A referência à aeronave, sem ressalva, compreende todos os equipamentos, motores, instalações e acessórios, constantes dos respectivos certificados de matrícula e aeronavegabilidade. No caso de incidir sobre motores, deverão eles ser inscritos e individuados no Registro Aeronáutico Brasileiro, no ato da inscrição da hipoteca, produzindo esta os seus efeitos ainda que estejam equipando aeronave hipotecada a distinto credor, exceto no caso de haver nos respectivos contratos cláusula permitindo a rotatividade dos motores. Concluída a construção, a hipoteca estender-se-á à aeronave se recair sobre todos os componentes; mas continuará a gravar, apenas, os motores e equipamentos individuados, se somente sobre eles incidir a garantia.Durante o contrato, o credor poderá inspecionar o estado dos bens, objeto da hipoteca. Só aquele que pode alienar a aeronave poderá hipotecá-la e só a aeronave que pode ser alienada poderá ser dada em hipoteca. aeronave comum a 2 (dois) ou mais proprietários só poderá ser dada em hipoteca com o consentimento expresso de todos os condôminos. A hipoteca constituir-se-á pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e com a averbação no respectivo certificado de matrícula.
Do contrato de hipoteca deverão constar:
I - o nome e domicílio das partes contratantes;
II - a importância da dívida garantida, os respectivos juros e demais consectários legais, o termo e lugar de pagamento;
III - as marcas de nacionalidade e matrícula da aeronave, assim como os números de série de suas partes componentes;
IV - os seguros que garantem o bem hipotecado.Quando a aeronave estiver em construção, do instrumento deverá constar a descrição de conformidade com o contrato, assim como a etapa da fabricação, se a hipoteca recair sobre todos os componentes; ou a individuação das partes e acessórios se sobre elas incidir a garantia.
No caso de contrato de hipoteca realizado no exterior, Somente são admitidos a registro: atos autênticos de países estrangeiros, feitos de acordo com as leis locais, legalizados e traduzidos, na forma da lei, assim como sentenças proferidas por tribunais estrangeiros após homologação pelo Supremo Tribunal Federal;
O crédito hipotecário aéreo prefere a qualquer outro, com exceção dos resultantes de:
I - despesas judiciais, crédito trabalhista, tributário e proveniente de tarifas aeroportuárias;
II - despesas por socorro prestado; gastos efetuados pelo comandante da aeronave, no exercício de suas funções, quando indispensáveis à continuação da viagem; e despesas efetuadas com a conservação da aeronave.
A preferência será exercida:
a) no caso de perda ou avaria da aeronave, sobre o valor do seguro;
b) no caso de destruição ou inutilização, sobre o valor dos materiais recuperados ou das indenizações recebidas de terceiros;c) no caso de desapropriação, sobre o valor da indenização.
Da Hipoteca Legal de Aeronaves
Será dada em favor da União a hipoteca legal das aeronaves, peças e equipamentos adquiridos no exterior com aval, fiança ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus agentes financeiros.
Os bens mencionados no artigo anterior serão adjudicados à União, se esta o requerer no Juízo Federal, comprovando:I - a falência, insolvência, liquidação judicial ou extrajudicial, antes de concluído o pagamento do débito garantido pelo Tesouro Nacional ou seus agentes financeiros; a ocorrência dos fatos que, além dos previstos em lei, constituem créditos privilegiados da União nos processos de liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo: a quantia despendida pela União para financiamento ou pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos adquiridos pela empresa de transporte aéreo; a quantia por que a União se haja obrigado, ainda que parceladamente, para pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos, importados pela empresa de transporte aéreo.
O débito que tenha de ser pago pela União ou seus agentes financeiros, vencido ou vincendo, será cobrado do adquirente ou da massa falida pelos valores despendidos por ocasião do pagamento.
A conversão da moeda estrangeira, se for o caso, será feita pelo câmbio do dia, observada a legislação complementar pertinente. O valor das aeronaves adjudicadas à União será o da data da referida adjudicação. Do valor do crédito previsto neste artigo será deduzido o valor das aeronaves adjudicadas à União, cobrando-se o saldo. Se o valor das aeronaves for maior do que as importâncias despendidas ou a despender, pela União ou seus agentes financeiros, poderá aquela vender em leilão as referidas aeronaves pelo valor da avaliação. Com o preço alcançado, pagar-se-ão as quantias despendidas ou a despender, e o saldo depositar-se-á, conforme o caso, em favor da massa falida ou liquidante. Se no primeiro leilão não alcançar lance superior ou igual à avaliação, far-se-á, no mesmo dia, novo leilão condicional pelo maior preço. Se o preço alcançado no leilão não for superior ao crédito da União, poderá esta optar pela adjudicação a seu favor. Far-se-á ex officio a inscrição no Registro Aeronáutico Brasileiro:
a) adere o solo, abrangendo área desapropriada por utilidade pública e o espaço aéreo, que são imóveis por natureza;
IX) Uso especial para fins de moradia; direito real de uso e direito de superfície. Em modificação legislativa superveniente (Lei nº 11.481/2007), acresceram-se três novos incisos ao rol do artigo 1.473 do Código Civil. Pelo regramento novo, passaram a consistir objeto de hipoteca o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária, sendo certo que a hipoteca sobre estes dois últimos direitos fica limitada à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. Os direitos de garantia instituídos nestas hipóteses ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. A concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH.A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001.Se assegurada a aceitação da garantia real (hipoteca) pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFI), desde que constatada, por termo administrativo ou sentença declaratória, a posse para fins de moradia do ocupante que preencher os requisitos legais estabelecidos na lei. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975). o registro: dos termos administrativos ou das sentenças declaratórias da concessão de uso especial para fins de moradia.
X - o direito real de uso de terreno público ou particular; Os direitos de garantia instituídos nestas hipóteses ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. A concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Devem ser realizados independentemente do recolhimento de custas e emolumentos: a primeira averbação de construção residencial de até 70 m² (setenta metros quadrados) de edificação em áreas urbanas objeto de regularização fundiária de interesse social. O registro e a averbação de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo independem da comprovação do pagamento de quaisquer tributos, inclusive previdenciários. Considera-se regularização fundiária de interesse social para os efeitos deste artigo aquela destinada a atender famílias com renda mensal de até 5 (cinco) salários mínimos, promovida no âmbito de programas de interesse social sob gestão de órgãos ou entidades da administração pública, em área urbana ou rural. É vedado a qualquer AC certificar nível diverso do imediatamente subsequente ao seu, exceto nos casos de acordos de certificação lateral ou cruzada, previamente aprovados pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil.
A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública. Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste artigo relativa a: bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e cuja ocupação se tenha consolidado até 27 de abril de 2006. É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial. Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas. Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos , ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência. Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência prévia: (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007).
I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III do § 1o do art. 91 da Constituição Federal.
XI - a propriedade superficiária. Conforme já mencionado, os incisos VIII, IX e X do art. 1.473 do Código Civil, retrotranscrito, que incluíram no rol dos bens que podem ser objeto de hipoteca o “direito de uso especial para fins de moradia”, “o direito real de uso” e a “propriedade fiduciária”, foram acrescentados pela Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007.Prescreve o § 2º do aludido dispositivo legal que os “direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado”.
2. Requisitos Subjetivos
O princípio geral que disciplina a capacidade jurídica recebe aqui uma especificidade, em razão de que a hipoteca já é um começo de alienação, mediante destaque de um bem do patrimônio, para submetê-lo ao pagamento de uma obrigação. Daí estabelecer a lei: só aquele que pode alienar poderá hipotecar (Código Civil, art. 1.420). A regra aplica-se, qualquer que seja o objeto. Somente quem é dono pode hipotecar. E, reversamente, se for constituída hipoteca por quem não seja proprietário, anula-se, salvo em se tratando de possuidor de boa-fé, que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio (Código Civil, art. 1.420, § 1º), com efeito retrooperante à data da inscrição (ver nº 346, supra). A revalidação resulta, pois, de ao tempo da constituição da hipoteca estar o devedor na posse do imóvel, com justo título e boa-fé.
Esse direito real de garantia requer a capacidade de alienar do devedor; só o que pode alienar é que poderá hipotecar, já que se o débito não for pago, o imóvel onerado será vendido em hasta pública.
Se, porventura, a hipoteca for constituída por quem não é proprietário, nula ela será, salvo se o devedor estiver de boa fé, revalidando-se o ônus real se ele adquirir posteriormente a propriedade, desde o registro.
"A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono."
Pode ser constituída a hipoteca pelo dono do imóvel, pessoalmente ou por procurador especial, sendo
nula se esse mandatário não tiver poderes especiais expressos.
Seque algumas hipóteses que, não envolvendo proibição para hipotecar, implicam todavia restrições à liberdade de fazê-lo:
a) os casados precisarão de outorga uxória ou marital para constituir hipoteca, salvo se o regime for o da separação absoluta, e, não o sendo, se houver recusa injustificada do cônjuge, ou da impossibilidade de seu consenso, casos em que o magistrado poderá suprir a falta dessa anuência (CC, art. 1.647, I e parágrafo único).
O marido necessita de outorga uxória, salvo recusa injustificada da mulher, ou impossibilidade de lhe dar esta a anuência, casos em que o juiz poderá supri-la, desde que o gravame não vá atingir os bens próprios da mulher. A mulher necessita de outorga marital, salvo quando assume a direção do casal nos casos do marido ausente, interdito ou encarcerado, mediante suprimento judicial. Note-se que nenhuma restrição haverá para a hipoteca dos bens de cada um após a homologação da separação judicial, e, obviamente, do divórcio;
b) os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecar a coisa comum na totalidade, com o consenso de todos, porém cada um poderá hipotecar a sua parte ideal, se for divisível a coisa (CC, art. 1.420, § 2°).
"A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.";
b) os consortes em edifício coletivo poderão dar em garantia real a sua unidade autônoma ou apartamento, sem anuência dos demais;
d) os menores sob poder familiar só poderão hipotecar se seus pais os representarem no ato constitutivo do ônus real, mediante prévia autorização judicial, desde que provada a necessidade ou urgência dessa medida (CC, art. 1.691);
"Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.";
e) os menores sob tutela a os curatelados poderão hipotecar seus bens, desde que o façam por via de seus representantes a devidamente autorizados pelo magistrado (CC, arts. 1.748 e 1.750), ante a vantagem que esse ato lhes traria;
f) Os que são emancipados podem hipotecar livremente, diferindo o direito atual do pré-codificado, que dava aos emancipados a capacidade para se obrigarem, não, porém, para a alienação
g) o ascendente poderá hipotecar bem a descendente, independentemente do consentimento dos outros, segundo alguns julgados;
h) os falidos não poderão dar em garantia real seus bens, por falta de administração a disposição deles;
i) os que estiverem em recuperação judicial ou extrajudicial só poderão hipotecar, mediante autorização judicial, até o cumprimento da referida recuperação.
j) Embora em caráter especial, é válida a convenção, tendo por objeto a obrigação de obter a hipoteca por outrem (convention de portefort), isto é: válido o compromisso tomado por uma pessoa que se obriga pelo fato de terceiro. Nesse caso, o obrigado não está hipotecando os bens de terceiro, diretamente, mas comprometendo-se a obter que o terceiro dê os seus bens em garantia do débito da outra parte; se o terceiro vem a constituir a hipoteca, considera-se cumprida a obrigação do estipulante.
k) Representado o hipotecante por procurador, é exigido o mandato com poderes especiais, recomendada ainda a forma pública da procuração, o que não é da essência, mas, entre nós, criação jurisprudencial.
l) Os pródigos, quando atuam sozinhos, não podem hipotecar. Quando, porém, encontram-se assistidos por seu curador, podem fazê-lo, sem mesmo necessidade de autorização judicial, uma vez que a sua situação é regida por norma especial. Dispõe, com efeito, a interdição do pródigo somente o priva de, sem curador, praticar atos que não sejam de mera administração do patrimônio, dentre os quais se insere o oferecimento de garantia real.
"A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.";
m) O inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial. Desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. "Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade".
3. Requisitos Formais
Além da observância dos requisitos objetivo e subjetivo que foram estudados no parágrafo anterior, a validade da hipoteca na sua função específica de direito real de garantia está na dependência da apuração de condições de forma, que dizem respeito a três momentos significativos na sua vida: o título ou instrumento gerador; especialização; inscrição no registro. Reunindo-os num só parágrafo, sob a epígrafe única das formalidades necessárias a esta garantia, estudamos o assunto com mais acurado espírito de sistema, porque enfeixamos um ao lado do outro os fatores componentes de sua concretização externa. E é nesta ordem que os desenvolveremos: título, especialização, inscrição.
A hipoteca pode constituir-se por contrato (hipoteca convencional), por disposição legal (hipoteca legal), por sentença (hipoteca judicial). Em qualquer uma dessas hipóteses há sempre um título ou documento que materializa tal garantia sobre determinado bem. Sua emissão pode ser autorizada pelo credor a devedor, na forma a para os fins previstos em lei especial (CC, art. 1.486).
A hipoteca convencional surge do acordo de vontade daquele que recebe o ônus real (credor hipotecário) com aquele que o dá (devedor principal ou terceiro hipotecante), além de exigir a presença de testemunhas instrumentárias, a escritura pública se se tratar de imóvel. "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos móveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação."
Na hipoteca legal o título constitutivo é a sentença de especialização a na judicial, a carta de sentença ou mandado judicial, contendo a indicação das coisas gravadas e a dívida garantida.
As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas. O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça. As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão.
Título. Constitui-se a hipoteca por força de contrato (hipoteca convencional) ou decorre do mandamento da lei (hipoteca legal ou judicial, a que destinamos.
Em qualquer dos casos haverá um documento, ou instrumento, que perpetua a declaração de vontade das partes ou que materializa a incidência do ônus em determinado objeto.
É bem de ver que o direito real surge com o registro, e a este o Oficial competente somente pode proceder à vista de um instrumento escrito. Conforme se trate de hipoteca convencional ou legal o título variará. Mas há de existir forçosamente.
Em primeiro plano, colocamos, então, o título constitutivo da hipoteca convencional, por ser a grande massa das garantias hipotecárias. O confronto estatístico com as outras é da ordem de centenas para uma. E é aqui que o requisito formal avulta. Não basta, como se tem salientado, a observância dos requisitos materiais (subjetivo e objetivo); é necessário o da forma, que faz da hipoteca, antes de tudo, um contrato solene.
Esses títulos constitutivos devem conter a especialização, indicando: os nomes das partes, identificando o patrimônio de quem foi destacado e em favor de quem o foi; o total do débito garantido; a descrição dos bens gravados, abrangendo todos os elementos de identificação necessários para individualizá-los. Faltando essa especialização, ter-se-á a ineficácia da hipoteca, porque é necessário saber quais os imóveis do devedor que estão onerados, para garantir terceiros. A falta de especialização impede o surgimento da garantia real, conduzindo à invalidade do negócio em relação a terceiros. omente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal, por subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes.
A hipoteca se integra com aquele que recebe a garantia real (credor hipotecário) e com quem a outorga (devedor principal ou terceiro hipotecante), além das testemunhas instrumentárias. Exige um acordo de vontade, vale dizer, a declaração específica e a aceitação do credor. E em qualquer caso é indispensável a anuência do outro cônjuge (outorga uxória ou marital).
Em se tratando de imóvel de pequeno valor, é lícita a adoção da forma particular, ficando uma via arquivada no cartório do registro. Se exceder da taxa legal, é obrigatória a escritura pública, como o é para qualquer ato constitutivo ou translativo de direito real. Na sua feitura observar-se-ão os requisitos próprios do escrito notarial.
Para a hipoteca legal, nos casos em que se institui, o título é a sentença de especialização. Se for caso de hipoteca judicial, o título será a carta de sentença ou mandado judicial, contendo a indicação dos bens gravados e a dívida garantida.
Inovação em nosso Direito, o artigo 1.486 do Código de 2002 permite, às partes, no ato constitutivo da hipoteca, autorizarem a emissão da correspondente cédula hipotecária. A Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, estabelece no art. 167, nº II, item 7, a averbação da cédula hipotecária. Sua emissão, autorizada por lei especial, é gerada em função de financiamento que a autoriza.
O título e a especialização são elementos preparatórios desse ônus real, pois o momento culminante da hipoteca é o registro; enquanto não estiver registrada não é direito real, não passará de um crédito pessoal, pois o título é mera pretensão de constituir o liame jurídico dessa natureza, valendo inter partes. A hipoteca só nasce com o ato de registro, passando a valer erga omnes, opondo-se não só aos credores quirografários do devedor, mas também aos terceiros adquirentes e a outro credor hipotecário que não tenha registrado o título e, ainda, a quem tenha adquirido sobre o imóvel onerado um outro direito real. Daí a célebre frase de Lacerda de Almeida: "hipoteca não registrada é hipoteca não existente.
O registro serve de elemento de publicidade do ato a de fixação da data do nascimento do direito real, uma vez que as hipotecas somente valem contra terceiros a partir dele.
É vedado aos Tabeliães e aos Oficiais de Registro de Imóveis, sob pena de responsabilidade, lavrar ou registrar escritura ou escritos particulares autorizados por lei, que tenham por objeto imóvel hipotecado a entidade do Sistema Financeiro da Habitação, ou direitos a eles relativos, sem que conste dos mesmos, expressamente, a menção ao ônus real e ao credor, bem como a comunicação ao credor, necessariamente feita pelo alienante, com antecedência de, no mínimo 30 (trinta) dias.
Assim, se alguém pretender adquirir o prédio ou recebê-lo em sub-hipoteca, deverá verificar no cartório respectivo para cientificar-se da existência daquele ônus real.
As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um.
Competirá aos interessados (credor, seus herdeiros e cessionários; devedor ou seus herdeiros; outros credores do devedor; fiador do devedor; os credores do credor hipotecário; os representantes legais do credor ou do devedor etc.), exibido o título, requerer o registro da hipoteca. "Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca.".
Cuida a lei de esclarecer quem tem qualidade para requerer o registro:
1. qualquer interessado, mediante apresentação do instrumento constitutivo, se convencional a hipoteca;
2. ao marido ou ao pai incumbe a especialização e inscrição da hipoteca legal da mulher;
3. ao pai, mãe, tutor ou curador, a hipoteca legal dos incapazes, antes de assumir a administração dos bens;
4. ao inventariante ou testamenteiro a hipoteca legal dos incapazes antes de entregar a herança ou o legado;
5. assinado o termo de tutela ou de curatela o escrivão remeterá cópia ao oficial do registro, considerando-se habilitado a requerer a inscrição qualquer parente sucessível do incapaz;
6. a hipoteca legal do ofendido poderá ser requerida por ele próprio, pelo seu representante legal, se incapaz, ou pelo Ministério Público para efeito do pagamento das custas e penas pecuniárias.
A emissão ou averbação da Cédula Hipotecária, consolidando créditos hipotecários de um só credor, não implica modificação da ordem preferencial dessas hipotecas em relação a outras que lhes sejam posteriores e que garantam créditos não incluídos na consolidação.
Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.
Essa reserva de prioridade de ônus, também denominada prelatícia, tem valor
econômico relevante por atender às necessidades de crédito imobiliário. A posição dos gravames é dada pelo número de ordem, daí decorre a prioridade dos direitos reais em relação a outros registrados posteriormente. Logo, a ordem de preferência, na colisão de direitos reais, advém da prioridade do assento. O registro feito na ordem em que for requerido estabelece a prioridade a este a preferência entre as hipotecas, de maneira que "não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca a outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.
Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas. Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.
Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer.
Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.
Com o registro, a hipoteca começa a produzir seus efeitos, que. somente vêm a cessar com seu cancelamento ou com o decurso do prazo de trinta anos.
Especialização. A hipoteca, como temos inúmeras vezes dito e repetido, é um ônus real incidente sobre coisa imóvel, para segurança de solução de determinada dívida. Cumpre, então, se caracterizem uma e outra. Eis o que se designa pelo vocábulo especialização. Ao contrário de nosso antigo direito que admitia as “hipotecas gerais”,36 toda hipoteca tem de ser especializada, para que se determine o bem separado do patrimônio, e o débito que se destina a garantir; para que se identifique o patrimônio de que foi destacado e em favor de quem o foi. No contrato especializa-se a hipoteca em benefício do credor; na inscrição especializa-se no interesse de terceiros, como fato de publicização, podendo suprir-se a falta, mediante nova escritura.
Sendo convencional a hipoteca, a especialização contém-se no próprio instrumento constitutivo, pois que dele constam os nomes das partes, a dívida garantida e a descrição dos bens onerados.
Não se conhecendo o quantitativo do débito far-se-á uma estimativa, ou se obterá a sua caracterização pela causa e outros fatores hábeis a precisá-lo, de modo a ter-se dívida líquida e certa ao tempo do vencimento.
A descrição dos bens deve conter os elementos de identificação necessários a que se individuem. Não cabe a hipoteca de bens futuros, salvo no caso de prédio em construção ou apartamento em edifício coletivo quando a referência ao memorial descritivo, plantas e projetos constituem os dados especializadores, de sorte a permitir que a evolução da construção, nas suas diversas fases, vá objetivando o gravame gradativamente, e sem necessidade de qualquer outra providência no registro.
No caso de hipoteca legal, a especialização constará de sentença, sem a qual não haverá inscrição, não se chegando a formalizar a garantia real. Enquanto não se especializa, a hipoteca legal instituída em favor da mulher pelos bens excluídos da comunhão, ou dos filhos, dos tutelados, dos interditos permanece como simples faculdade ou mera expectativa de se converter em direito real. Somente com a especialização é que se habilita o interessado para promover a inscrição geradora do ônus real.
Na hipoteca judicial a especialização se fará na sentença e constará de mandado presente a oficial do registro.
Inscrição. Antes da inscrição, o nosso direito anterior exigia a prenotação da hipoteca, para o fim de:
a) determinar a ordem cronológica de entrada dos títulos e sua propriedade;
b) conceder tempo ao oficial e às partes para as diligências que se tornem necessárias;
c) permitir ao cartório atender ao serviço num ritmo razoável de trabalho. Funcionava a prenotação como uma espécie de “inscrição provisória, para tal arte que, efetuada em caráter definitivo, retroagiam os efeitos à data em que foi prenotado o instrumento apresentado. No sistema atual dos Registros Públicos, todos os títulos apresentados ao oficial são diariamente anotados no Protocolo.
O registro é o momento culminante da hipoteca. O título e a especialização, os elementos preparatórios ou causais. A inscrição é a operação geradora do direito real. O elemento constitutivo do direito de hipoteca, propriamente dito. Enquanto não inscrita, a hipoteca não passa de crédito pessoal, porque subsistente apenas inter partes.
Direito real que é opõe-se aos credores quirografários do devedor, como aos terceiros adquirentes; opõe-se, ainda, a outro credor, dito hipotecário, que não haja registrado o título, e bem assim a quem tenha adquirido sobre o bem gravado um outro direito real.
Apurado engano na inscrição hipotecária, pode sanar-se com a sua retificação, seja para corrigir o erro contido no ato de constituição, seja para emendar a desconformidade entre este e o seu registro.
Citação, Transcrição, Interpretação e Paráfrases das principais obras, "exclusivamente para fins de estudo":
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Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - vl. 3
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Gonçalves, Carlos Roberto - Direito Civil Brasileiro – vl. 3
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Pereira, Caio Mario da Silva - Instituições de Direito Civil - Vl.3
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Efeitos Particulares dos Contratos
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Dos Vícios Ocultos ou Redibitórios
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Da Evicção
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Das Arras ou Sinal
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Da Estipulação Em Favor De Terceiro
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Da Promessa de Fato de Terceiro
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Do contrato com Pessoa a Declarar
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Extinção normal dos contratos
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Causas de dissolução dos contratos pelas Nulidades
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Direito de Arrependimento
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Resilição Bilateral ou Distrato
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Resilição Unilateral
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Resolução dos Contratos por Cláusula Resolutiva
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Resolução Contratual por Inexecução Voluntária
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Resolução Contratual por Inexecução Involuntária
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Resolução Contratual por Onerosidade Excessiva
- Cláusula Especial da Retrovenda
- Cláusula Especial da Venda a Contento
- Cláusula Especial de Preempção ou Preferência
- Cláusula Especial da Reserva de Domínio
- Da venda sobre Documentos
Contrato Agrário ou de Parceria Rural
atualizado em 25-08-2014/19:09:35