"O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente."Súmula 375 do STJ
Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas o averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:
I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;
II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e
IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.
A averbação recairá preferencialmente sobre imóveis indicados pelo proprietário e se restringirá a quantos sejam suficientes para garantir a satisfação do direito objeto da ação.
O Tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada sua transcrição.
Da Fraude à Execução
A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução. Presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação. "A fraude à execução não torna inexistente, nulo ou anulável o ato fraudulento, mas tão somente ineficaz perante o processo executivo, sendo desnecessária ação própria para declaração de tal ineficácia, a qual poderá ser reconhecida incidentalmente no próprio processo de execução ou na fase de cumprimento da sentença, concomitantemente com a ordem para constrição do bem alienado, ou em sede de embargos de terceiro."
"Por isso mesmo, o art. 808, ao tratar dos casos de fraude à execução, tomou a cautela de impor, como requisito para o reconhecimento desse vício, a existência de registro da existência do processo ou do gravame judicial (hipoteca judiciária, penhora, arresto etc.) no órgão respectivo. A cautela é fundamental para tornar inquestionável que aquele que adquire um bem que pode ser tomado por processo judicial tem efetiva ciência desse risco e, assim, não pode alegar futuramente sua boa-fé.Também por essa razão, o art. 792,§2º, estabelece que, em casos de bens que não se sujeitam a registro, deve o terceiro, a fim de demonstrar sua boa-fé, comprovar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição do bem, por meio da exigência de certidões comprobatórias de inexistência de demandas contra o vendedor, a serem obtidas no domicílio deste e no local do bem. Em princípio, o art. 828 diz respeito apenas à ação de execução de título extrajudicial.
Porém, a sua aplicação certamente também deve atingir a ação de execução de título judicial e, inclusive, a execução da sentença condenatória que se processa como fase do processo. Aliás, como está evidente do contido no art. 792 do CPC, o autor sequer precisa esperar o trânsito em julgado da sentença para proceder à averbação em questão, podendo providenciá-la já a partir da do despacho inicial de admissão da petição inicial.
Agora somente a partir da averbação da execução no registro público é que se poderá pensar em fraude à execução. Só com a averbação da ação (CPC/2015, art. 828, § 4º) é que surge a relativa presunção de fraude à execução. A averbação no registro público, de penhora, arresto, hipoteca ou qualquer outro de constrição é requisito necessário para configurar a fraude à execução, embora não seja o único requisito.
Mas para que o negócio jurídico seja considerado ineficaz frente ao credor, necessário se faz que antes se instale a insolvência do obrigado.
“Fraude à execução – Inexistência de comprovação da insolvência do devedor – Ônus probatório da credora – Art. 593, II, in fine, do CPC – inviabilidade do reconhecimento da fraude – Recurso provido”.
“Para que possa ser reconhecida a existência de qualquer fraude à execução, deverá ocorrer a demonstração da insolvência do devedor executado, cujo ônus probatório é da credora” (1º TACivSP, 7ª Câm, Ap. nº 940.835-3, j. em 17/8/2004, v.u., Bol. AASP, Ementário, nº 2465, p. 1.175, de 3 a 9 de abril de 2006).
Vê-se, pois, que a insolvência do devedor é elemento obrigatório. Sem a insolvência, não se pode falar em fraude contra credor nem em fraude à execução. Neste caso, a insolvência é elemento essencial para a ocorrência de fraude à execução e precisa ser demonstrada em procedimento próprio, devendo assim ser considerada somente depois de devidamente comprovada. Por isso não pode haver presunção de insolvência enquanto pender ação alguma. O legislador fala em ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, não se atentando que, se é a ação que está em andamento e que poderá causar a insolvência, é porque esta ainda não existe.
Quando a insolvência, por si só, não causar prejuízo para o credor, não se dará a fraude. Inúmeros são os casos em que, apesar da figura da insolvência, esta não é capaz de, por si só, dar prejuízo ao credor. São os casos em que, apesar da alienação ou da oneração ser capaz de tornar o devedor insolvente, tais bens sejam insuscetíveis de serem vinculados ao pagamento ou constritos para garantir a execução."
A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade. O juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo.
III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos em lei.
"As três primeiras versam casos de presunção absoluta de fraude à execução, amparadas na oponibilidade erga omnes do conteúdo dos registros públicos."
"O rol do precitado art. 792 autoriza a compreensão de que pode ocorrer de a fraude à execução depender de prévio registro do próprio processo ou da constrição que recai sobre o bem alienado indevidamente, orientação que se harmoniza com a primeira parte do enunciado da Súmula 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Mas não necessariamente. Para tanto, o § 2º do art. 792 é digno de nota, já que se ocupa com as situações em que a fraude se relaciona com bem que independe de registro. Nessas hipóteses, é ônus do adquirente (terceiro em relação ao processo) demonstrar que agiu com a cautela devida na aquisição do bem, mediante a exibição das certidões pertinentes. Trata-se de dispositivo que acaba por desenvolver a segunda parte do enunciado da precitada Súmula 375 do STJ."
No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.
Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. "Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente."art. 137 do NCPC
"Há, todavia, questão que merece reflexão. Se, após a sua propositura, mas antes do registro da pendência da demanda, o bem sofrer alienação ou oneração, a quem caberá a prova diante da alegação de fraude à execução? A disposição contida no § 2º deste artigo, que poderia responder com clareza à indagação, circunscreve-se, todavia, aos bens que não estejam sujeitos a registro, atribuindo, nestes casos, ao terceiro adquirente o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição. Silencia, todavia, sobre os bens que comportem registro (v.g. imóveis, veículos automotores), o que pode significar, quanto a estes, na ausência de registro, o ônus para o exequente, orientação que, de resto, está estampada na Súmula no 375 do STJ (“O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da má fé do terceiro adquirente).De outra parte, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, ratificou, recentemente, a tese segundo a qual inexistindo registro de existência as ação no cartório imobiliário, incumbe ao exequente o ônus da prova da ciência por parte do adquirente (3ª T., STJ, REsp 956.943-PB, DJe 29/04/2015)."
"Quando de sua previsão como caso de fraude à execução, Humberto Theodoro Júnior anotou: Não é mais necessário aguardar-se o aperfeiçoamento da penhora. Desde a propositura da ação de execução, fato que se dá com a simples distribuição da petição inicial (...), já fica autorizado o exequente a obter certidão de ajuizamento do feito, para averbação no registro público. Não é, pois, apenas a penhora que se registra, é também a própria execução que pode ser averbada no registro de qualquer bem penhorável do executado (imóvel, veículo, ações, cotas sociais, etc). Cabe ao exequente escolher onde averbar a execução, podendo ocorrer várias averbações de uma só execução, mas sempre à margem do registro de algum bem que possa sofrer eventual penhora ou arresto (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil - Processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. V. 2, 46ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 225-226). Aqui também se cuida de hipótese de presunção absoluta de fraude à execução, estribada na existência de averbação da pendência da execução no registro público do bem alienado ou onerado. Irrelevante para configuração desta hipótese a demonstração do elemento subjetivo, ou seja, do ânimo do adquirente, porquanto o registro reveste-se da presunção indestrutível de conhecimento por parte de terceiros. O artigo 828, ao qual se reporta a presente disposição, traz a disciplina quanto os limites das averbações, bem como das responsabilidades decorrentes de tal providência, além de repetir a regra da fraude à execução que ora se examina. Idêntico procedimento tem lugar na fase do cumprimento da sentença, com fundamento nos artigos 513, caput, e 779, ambos desta lei."
Citação, Transcrição, Interpretação e Paráfrases das principais obras, "exclusivamente para fins de estudo":
