A Lei Complementar 104/2001 acrescentou ao artigo 116 do CTN o parágrafo único com a seguinte redação:
Art. 116 CTN Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Esta regra só tem cabimento para os casos de evasão fiscal, compreendida como toda ação (ou omissão), de natureza ilícita, minorando ou eliminando a obrigação tributária, caracterizada por vício de consentimento, devida a fatores exógenos (dolo, erro, coação), ou endógenos (simulação, fraude), no contexto do Código Civil.
O mesmo autor ensina que três seriam as características de normas desta natureza: i) livre opção pela prática de atos ou negócios jurídicos não tipificados pela norma tributária (ou menos oneroso) ii) obtenção de resultado econômico equivalente ao do ato/negócio tributado ou mais oneroso e iii) finalidade de subtrair o ato/negócio praticado do âmbito de aplicação da norma tributária. Assim, normas gerais antielisivas se traduziriam da seguinte forma: “se ato jurídico extratípico (escolhido) produz efeitos jurídico-econômicos equivalentes aos do ato típico e se a escolha foi motivada pelo fim de subtrair o ato/negócio jurídico da norma tributária, é permitido ao aplicador considerar este ato ineficaz ou inoponível, de modo a poder aplicar por analogia a norma tributária” (Xavier, 2001). As normas gerais antielisivas, segundo Alberto Xavier, tributam a alternativa mais vantajosa por analogia a um negócio que não se realizou, mas que teria sido realizado se o sujeito não tivesse optado por aquela.
