Introdução

"Namorar homem casado pode render indenização devida pelo período do relacionamento. Durante 12 anos, a concubina dividiu o parceiro com a sua mulher 'oficial'. Separado da mulher, o parceiro passou a ter com a ex-concubina uma relação estável. Na separação, cinco anos depois, ela entrou com pedido de indenização. Foi atendida por ter provado que no período do concubinato ajudou o homem a ampliar seu patrimônio. A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul fixou indenização de R$ 10 mil. Para o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, relator da matéria, deve haver a possibilidade do concubino ganhar indenização pela vida em comum. 'Não se trata de monetarizar a relação afetiva, mas cumprir o dever de solidariedade, evitando o enriquecimento indevido de um sobre o outro, à custa da entrega de um dos parceiros', justificou. O casal viveu junto de 1975 a 1987, enquanto o parceiro foi casado com outra pessoa. Depois, mantiveram união estável de 1987 a 1992. Com o fim da união, ela ajuizou ação pedindo indenização pelo período em que ele manteve outro casamento. A mulher alegou que trabalhou durante os doze anos para auxiliar o parceiro no aumento de seu patrimônio e, por isso, reivindicou a indenização por serviços prestados. O desembargador José Carlos Teixeira Giorgis entendeu que a mulher deveria ser indenizada por ter investido dinheiro na relação. Participaram do julgamento os desembargadores Luis Felipe Brasil Santos e Maria Berenice Dias"

“o reconhecimento do concubinato deve ensejar indenização por serviços domésticos, antiga elaboração jurisprudencial que precisa ressurgir. É preciso recordar que, admitidos os alimentos na união estável, passou-se a entender que não haveria mais aquela espécie de ressarcimento. Volta ele para os casos de concubinato, como este é definido no novo Código Civil. Isto, é claro, supondo-se que o concubino não possa obter partilha de bens adquiridos em comum (era assim anteriormente), porque não adquirido patrimônio durante a convivência ou porque não houvesse prova de contribuição (na sociedade de fato, que seria aplicável, é indispensável tal prova). Em outras palavras: o concubino (segundo conceito do novo Código Civil) pode não receber alimentos, herdar e não ter participação automática na metade dos bens adquiridos em comum, mas terá em seu prol a sociedade de fato e a indenização por serviços domésticos prestados”.

    Já decidiu a propósito o Superior Tribunal de Justiça, quando ainda em vigor o Código Civil de 1916, que, “não havendo patrimônio a partilhar”, tem a concubina o direito de pleitear indenização pelos serviços prestados ao concubino. Todavia, com o advento do novo diploma, tal entendimento foi modificado. Com efeito, decidiu a 3ª Turma da aludida Corte que “não mais há de se cogitar, sob a alegação de serviços domésticos prestados, a busca da tutela jurisdicional, revelando-se indevida discriminação a concessão do benefício pleiteado à concubina, pois o término do casamento não confere direito à referida indenização. Assim, se com o fim do casamento não há possibilidade de se pleitear indenização por serviços prestados, tampouco quando se finda a união estável, muito menos com o cessar do concubinato haverá qualquer viabilidade de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminação frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento”.

Conceito

A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato.

A expressão “concubinato” é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo Código Civil, quando ocorrem “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar” (CC, art. 1.727).

“A expressão concubinato, que em linguagem corrente é sinônima de união livre, à margem da lei e da moral, tem no campo jurídico mais amplo conteúdo. Para os efeitos legais, não apenas são concubinos os que mantêm vida marital sem serem casados, senão também os que contraíram matrimônio não reconhecido legalmente, por mais respeitável que seja perante a consciência dos contraentes, como sucede com o casamento religioso; os que celebrarem validamente no estrangeiro um matrimônio não reconhecido pelas leis pátrias; e ainda os que vivem sob um casamento posteriormente declarado nulo e que não reunia as condições para ser putativo. Os problemas do concubinato incidem, por conseguinte, em inúmeras situações, o que contribui para revesti-los da máxima importância”.

A doutrina clássica esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a qualquer instante, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem que ao concubino abandonado assista direito a indenização pelo simples fato da ruptura.

O Supremo Tribunal Federal assentou, a propósito, que “o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para viver more uxorio com a outra. Na primeira hipótese, o que se configura é um concubinato, segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se concretiza é uma união de fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher merece ser havida como companheira; precisando melhor a diferença, é de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal”.

Também começou a ser utilizada a expressão “concubinato impuro”, para fazer referência ao adulterino, envolvendo pessoa casada em ligação amorosa com terceiro, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de fato. “Concubinato puro” ou companheirismo seria a convivência duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra união (caso dos solteiros, viúvos, separados judicialmente, divorciados ou que tiveram o casamento anulado).

Do Casamento e Deveres dos Cônjuges

O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

 O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

V - respeito e consideração mútuos.

Dos Impedimentos Para se Casar

As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Não podem casar: VI - as pessoas casadas;

Procura-se, assim, combater a poligamia e prestigiar a monogamia, sistema que vigora nos países em que domina a civilização cristã.

A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos;

“A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.  

Dos Direitos Controvertidos

• O concubino do testador casado também não pode ser beneficiado em ato causa mortis.

• A vedação complementa a série de dispositivos destinados a proteger a família legítima e a coibir o adultério, dentre eles o art. 550 do Código Civil, que declara anulável a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, e o art. 1.642, V, que permite tanto ao marido quanto à mulher reivindicar os bens doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino. Não seria correto limitá-la aos atos inter vivos.

•  A restrição atinge tanto o homem quanto a mulher, mas limita-se ao caso de concubinato denominado adulterino, em que o testador vive com o cônjuge e mantém relação extraconjugal, não se aplicando às hipóteses em que a sociedade conjugal já se encontra dissolvida, de direito ou apenas de fato, há mais de cinco anos, sem culpa sua.

• “Previdência social. Comprovação de estabilidade no concubinato e de dependência econômica da concubina com ex-segurado. Possibilidade de inscrição daquela como dependente, no órgão previdenciário” (RT, 805/374).

• STJ, RT, 719/258 e 623/170. V. ainda: “Doação. Aquisição de imóvel em nome da companheira por homem casado, após, entretanto, o rompimento da vida conjugal deste. Distinção entre concubina e companheira. Não incidem as normas dos arts. 248, IV, e 1.177 do Código Civil (de 1916), quando ocorrida a doação após o rompimento da vida em comum entre o finado doador e sua mulher; quando, enfim, já se haviam findadas as relações patrimoniais decorrentes do casamento. Precedentes do STJ quanto à distinção entre ‘concubina’ e ‘companheira’” (STJ, 4ª T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 18-4-1995, DJU, 19-6-1995).

• “Concubinato impuro. Relacionamento com homem casado. Impossibilidade de a união ser convertida em casamento. Pretensão da companheira à partilha de bens ou indenização pelo tempo em que as partes mantiveram relacionamento. Inadmissibilidade. Intel. do § 3º do art. 226 da CF” (TJSP, RT, 817/238). “Convivência entre homem e mulher que se iniciou quando o companheiro ainda era casado. Caracterização de concubinato impuro que não gera qualquer direito ou dever entre os conviventes. Reconhecimento da união estável, no entanto, a partir do momento em que o concubino se separou judicialmente de sua esposa, assumindo publicamente o relacionamento com sua companheira como se casados fossem” (TJMS, RT, 794/365).

• RT, 795/192. V. ainda: “Indenizatória por morte de companheiro. Legitimidade da autora. Entidade familiar, decorrente de união estável, e dependência econômica comprovadas. Interesse e possibilidade jurídica também presentes, dada a posse do estado de casada” (JTJ, Lex, 200/210 e 218/81). “Acidente de trânsito. Pensão pleiteada pela concubina em face da morte do companheiro. Verba devida, com termo final aos 65 anos de idade, tempo provável de vida do de cujus, sob pena de violar-se o art. 226, § 3º, da CF, que elevou o concubinato à categoria de entidade familiar” (RT, 762/398). No mesmo sentido: STJ, REsp 58.654-MG, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-6-1997; REsp 194.468-PB, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 6-5-1999. 

• “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE SEM ALIMENTOS. PROVA DA NECESSIDADE. SÚMULAS 64 - TFR E 379 - STF. O cônjuge separado judicialmente sem alimentos, uma vez comprovada a necessidade, faz jus à pensão por morte do ex-marido. Recurso não conhecido”.(REsp. nº 195.919/SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 21/02/2000)”

• “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO JUDICIALMENTE. RENÚNCIA ANTERIOR AOS ALIMENTOS. IRRELEVÂNCIA. É devida a pensão por morte ao ex-cônjuge separado judicialmente, que comprove a dependência econômica superveniente, ainda que tenha dispensado temporariamente a percepção de alimentos quando da separação judicial. Recurso não conhecido.” (REsp. nº 196.678/SP, Relator o Ministro Edson Vidigal, DJ de 04/10/1999)”

 A (o) Amante e o Supremo Tribunal Federal

Recentemente, sem por fim definitivamente à controvérsia no âmbito do Direito de Família, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 397.762-8, negou à concubina de homem casado (com quem manteve relação afetiva por 37 anos) o direito de dividir pensão previdenciária com a viúva:

"O ministro Março Aurélio (relator) afirmou em seu voto que o parágrafo 3º do artigo226 da Constituição diz que a família é reconhecida como a união estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Segundo o ministro, o artigo 1.727 do Código Civil prevê que o concubinato é o tipo de relação entre homem e mulher impedidos de casar. Neste caso, entendeu o ministro, a união não pode ser considerada estável. É o caso também da relação de Santos e Paixão.Os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Lewandowski lembrou que a palavra concubinato ? do latim, concubere ? significa compartilhar o leito. Já união estável é" compartilhar a vida ", salientou o ministro. Para a Constituição , a união estável é o"embrião"de um casamento, salientou Lewandowski, fazendo referência ao julgamento da semana passada, sobre pesquisas com células-tronco embrionárias".

Mas, demonstrando a magnitude do tema, a divergência acentuou-se no voto do Min. CARLOS BRITTO:

"Já para o ministro Carlos Britto, ao proteger a família, a maternidade, a infância, aConstituição não faz distinção quanto a casais formais e os impedidos de casar. Para o ministro, 'à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a dois'. O ministro votou contra o recurso do estado da Bahia, por entender que as duas mulheres tiveram a mesma perda e estariam sofrendo as mesmas conseqüências sentimentais e financeiras".

Nota-se, pois, a influência da doutrina familiarista no voto deste último julgador, salientando a complexidade da matéria e a inequívoca ausência de consenso.

Jurisprudência

APELAÇÃO: 9095526-60.2008.8.26.0000

EMENTA

UNIÃO ESTÁVEL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO, PARA FINS DE PARTILHA DOS BENS DEIXADOS PELO DE CUJUS, DE QUEM A AUTORA ALEGA TER SIDO COMPANHEIRA - CONVIVÊNCIA

INICIADA EM 1.974 E ENCERRADA EM 1.995, EM RAZÃO DA MORTE DO CONVIVENTE - DURANTE TODO O PERÍODO O FALECIDO TAMBÉM VIVEU COM A ESPOSA LEGÍTIMA, DE QUEM JAMAIS SE SEPAROU NEM DE FATO E NEM DE DIREITO - PROVAS DE QUE OS CÔNJUGES LEGÍTIMOS NUNCA SE SEPARARAM DE FATO - CONFIGURAÇÃO DE CONCUBINATO ADULTERINO, ART. 1.727 DO CC - PERÍODO DE CONCUBINATO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0014773-17.2009.8.26.0590

Ementa

UNIÃO ESTÁVEL HIPÓTESE EM QUE O RÉU MANTINHA VIDA DUPLA RELAÇÃO ADULTERINA, CONCOMITANTE A CASAMENTO ART. 1.723, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL PRECEDENTES DO STJ E STF INEXISTÊNCIA DE SEPARAÇÃO DE FATO CONCUBINATO IMPURO CARACTERIZADO NA HIPÓTESE DIREITO DA MULHER CASADA QUE PREFERE AO DA CONCUBINA PRETENSÃO À MEAÇÃO DA PENSÃO "POST MORTEM" E AO RECONHECIMENTO DA CONVIVÊNCIA DO CASAL, NO PERÍODO EM QUE COABITARAM INADMISSIBILIDADE AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL REFLEXOS PATRIMONIAIS INDENIZATÓRIOS INOCORRENTES AÇÃO IMPROCEDENTE RECURSO IMPROVIDO.

IMPURO IMPRESTÁVEL PARA CÔMPUTO DE UNIÃO ESTÁVEL - AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRIBUIÇÃO DIRETA DA AUTORA PARA CONSTITUIÇÃO DE PATRIMÔNIO - AÇÃO IMPROCEDENTE MANTIDA RECURSO IMPROVIDO.

Supremo Tribunal Federal

Ementa 

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.

Ementa 

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - VIOLÊNCIA - CONFIGURAÇÃO - PENSÃO - EX-CONTRIBUINTE CASADO - DIREITO DA CONCUBINA - LEI COMPLEMENTAR N. 500/87-SP. Não e crível que órgão investido do oficio judicante admita a existência de diploma legal dispondo em determinado sentido e decida de forma diametralmente oposta. Os provimentos judiciais são formalizados a partir de interpretação da lei regedora da espécie. Isto ocorre quando o acórdão proferido revela a analise de situação concreta em que ex-contribuinte estava separado de fato e vivendo em concubinato há mais de vinte anos, resultando no reconhecimento, com base em legislação local - Lei Complementar n. 500/87-SP, do direito da concubina a pensão, posto que contemplada como beneficiária obrigatória de contribuinte solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado. A referência ao terceiro "status" encontra justificativa socialmente aceitável não em simples apego a forma, mas na necessidade de serem afastadas situações ambíguas, o que não se configura quando a convivência decorrente do casamento haja cessado há duas décadas, momento em que teve início o concubinato.

DISSOLUÇÃO, SOCIEDADE DE FATO, CONCUBINA, REALIZAÇÃO, VENDA, IMÓVEL, RESULTADO, COMPROMISSO, IMPOSSIBILIDADE, ALIENAÇÃO. PEDIDO, ANULAÇÃO, VENDA, IMÓVEL, RECONHECIMENTO, CONLUIO, PARTES PROCESSUAIS, ADVOGADO, PREJUÍZO, COMPRADOR.

 DESCABIMENTO, HABEAS CORPUS, TRANCAMENTO DE INQUÉRITO, IMPOSSIBILIDADE, REEXAME, MATÉRIA DE PROVA.

Ementa 

CONCUBINATO. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA DE BENS. LIMITES. 1. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E RECEBIDOS PARA NÃO SE CONHECER DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NO PONTO EM QUE ALEGA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 38 DO C.P.C., POR ENVOLVER QUESTÃO PROCESSUAL CIVIL, REFERENTE A REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DAS PARTES, MATÉRIA ABRANGIDA PELO ÓBICE DO ART. 325, VII, DO RISTF, NA REDAÇÃO ANTERIOR A E.R. N. 2/85. 2. JULGAMENTO SUBSEQUENTE, PELO PLENÁRIO, DAS DEMAIS QUESTÕES DO R.E., NOS TERMOS DO ART. 336, PARAGRAFO ÚNICO, DO R.I.. 3. INOCORRÊNCIA DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTIGOS 458, II, 319 E 330, II, DO C.P.C., BEM COMO DE DISSIDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO PRIMEIRO (ART. 458, II). 4. CONHECIMENTO DO R.E., NO PONTO EM QUE CARACTERIZADO O DISSIDIO JURISPRUDENCIAL (LETRA 'D'). 5. PROVIMENTO PARCIAL PARA SE EXCLUÍREM DA PARTILHA OS BENS ADQUIRIDOS PELO VARÃO, EM PERÍODO DURANTE O QUAL NÃO HOUVE CONTRIBUIÇÃO DA CONCUBINA, MEDIANTE CAPITAL OU TRABALHO.

Ementa 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COLABORAÇÃO DA CONCUBINA NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO A PARTILHAR RECUSADA NAS DECISÕES ORDINÁRIAS. DIVERGÊNCIA INOCORRENTE COM A SÚMULA 380, AUSENTE O PRESSUPOSTO DE FATO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

Superior Tribunal de Justiça

 Ementa

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TESTAMENTO. LEGADO. NULIDADE. OCORRÊNCIA.

1. Pedido de nulidade de disposições testamentárias que favorecem legatária, ao argumento de ser a mesma, concubina do testador, ajuizada em desfavor da recorrida, em fevereiro de 1995. Agravo em recurso especial distribuído em maio de 2012. Decisão reautuando o agravo como recurso especial publicada em agosto de 2012.

2. Controvérsia restrita à validade de testamento, onde a recorrida é aquinhoada com legado, possibilidade que seria vedada por ser concubina do testador.

3. Inviável o recurso especial quando a solução da controvérsia demandar o reexame de matéria fática.

4. A separação, de fato, do testador descaracteriza a existência de concubinato e, por corolário, afasta a pretensão da recorrente de

ver nulo o testamento, por força da vedação legal de nomeação de concubina como legatária.

5. Recurso especial não provido.

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  ART. 535. OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO CONCUBINÁRIA ENTRE A AUTORA E O FALECIDO. PARTILHA DE BENS. NÃO COMPROVAÇÃO DE ESFORÇO COMUM PARA A AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS PRESTADOS.

DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

3. Inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união.

4. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação de

multa.

Ementa

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO. CONCUBINATO. RATEIO DA PENSÃO ENTRE

A CONCUBINA E A VIÚVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária por meio da qual a

agravante objetivava o recebimento de cota da pensão instituída por falecido militar, com quem alegava viver em união estável. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente, determinando-se a partilha da pensão entre a agravante, a viúva e os filhos do militar, decisão essa mantida pelo Tribunal de origem.

2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão.

3. No caso dos autos, todavia, não se verifica a existência de relação estável, mas, sim, de concubinato, pois o instituidor da pensão "manteve os dois relacionamentos por um longo período concomitantemente", consoante consta do acórdão recorrido, o que impossibilita o recebimento de pensão pela agravante, na esteira do entendimento jurisprudencial deste Tribunal.

Agravo regimental improvido.

Referências Consultadas

Direitos da (o) amante - na Teoria e na Prática (dos Tribunais) - Prof. Pablo Stolze Gagliano