atualizado em 23-03-2015--17:06:51
Conceitos, Fundamentos e Princípios
A LEI Nº 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
O Código Civil de 2002, em consonância com o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, previa duas modalidades de divórcio:
a) o divórcio-conversão ou indireto, que era precedido de uma separação judicial (consensual ou litigiosa) ou extrajudicial (consensual) por um ano;
b) o divórcio direto, judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (consensual), comprovada a separação de fato por mais de dois anos.
Tanto a Constituição Federal, quanto o Código Civil (artigo 1.580) trazem a previsão de duas modalidades do divórcio, o indireto ou conversão e o direto, objeto do presente.
A Emenda Constitucional n. 66/2010 aboliu o divórcio-conversão ou indireto, remanescendo apenas o divórcio direto, sem o requisito temporal e que pode ser denominado simplesmente divórcio. Tal modalidade pode tresdobrar-se em:
a) divórcio judicial litigioso;
b) divórcio judicial consensual; e
c) divórcio extrajudicial consensual.
Em todos eles se exige apenas a exibição da certidão de casamento.
O divórcio direto pode ser consensual ou litigioso, sendo suficiente, em qualquer caso, a comprovação da juntada da certidão de casamento, sem qualquer indagação da causa da dissolução.
Segundo Maria Helena Diniz, o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.
Dos Requisitos Legais
A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.
A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
Da Necessidade De Advogado
O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.
É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.
É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.
Dos Procedimentos
Documentos necessários:
Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados:
a) certidão de casamento;
b) documento de identidade oficial e CPF/MF;
c) pacto antenupcial, se houver;
d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver;
e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos;
f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.
Da Indispensabilidade De Declaração De Vontade de Ambos Os Cônjuges
As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.
Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das consequências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação.
Da Dispensabilidade De Presença Pessoal
O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.
Da Partilha De Bens
Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.
Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.
A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber.
O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.
Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.
Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.
Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida.
É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais.
Do Uso Do Nome
A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado.
O Tabelião Pode Se Recusar A Lavrar A Escritura
O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.
Disposições Referentes À Separação Consensual
São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual:
a) um ano de casamento;
b) manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas;
c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal;
d) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.
O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento.
Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve:
a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida;
b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e
c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.
A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.
A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.
Disposições Referentes Ao Divórcio Consensual
Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento.
REFERÊNCIAS CONSULTADAS
- LEI Nº 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007.
- LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.
- LEI No 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973.
- Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007
-
Resolução nº 179/2013
